甘肃金昌供电公司：设备“早操”试验夯实安全管理

作者简介：沈岿，北京大学宪法与行政法研究中心教授，博士生导师。

反观中国宪法，并无类似条款。在各种道德语言和法律语言中，充斥着作为个体的家庭成员和国家臣民对家庭和国家的道德义务和法律义务。

文化土壤的集体主义价值取向决定了中国宪法区别于西方自由主义文化背景下的个体主义宪法。中国宪法集体主义的权利观念具体表现为权利来源、权利主体、权利范围和权利位阶四个方面。江泽民在国外一次演讲中也指出：任何一个国家和民族的自由，都是一切个人自由的前提和基础。文化品格意味着中国宪法的集体主义根源中国的宪法文化，而规范品格意为着中国宪法的集体主义集中体现在现行宪法文本的规范结构之中。中国宪法中的权利不仅可以指代个人权利，还包括集体权利。

中国宪法上的权利主体并不是一切人，而是要求是某一政治共同体的成员，只有拥有政治共同体成员资格的人才能成为中国宪法上的权利主体。中国宪法的集体主义品格首先体现在国家目标方面，中国宪法所确立的国家目标是以国家富强、民族复兴为核心的集体主义色彩浓厚的中国梦。行政领域与普通民事领域所区别之处在于行政权乃是国家权力的重要一环，行政机关具有相关领域的专业性且专司行政权，司法机关理应对此有所尊重。

比如，某个政治领导人或专家学者具有权威性，但不能保证他们所做任何决定或他们的言行在内容上都是明智的。[50]《宪法》第13条第1款规定，公民的合法的私有财产不受侵犯。参见陈伟斌：安徽24家花炮企业状告省政府钱报记者合肥庭审直击，载《钱江晚报》2014年12月27日，第A0014版。就此，本文作者认为，为避免司法审查规范性文件层次的模糊性，于理论上有必要建构起引导法院就不同类型的上位法依据不明确之规范性文件区别对待的标准，法院根据这一标准决定司法审查是否会过度干预行政，并相应适用不同的审查方式。

[54]在我国的行政审判实践中，对于规范性文件审查程度的区分虽然尚不明显，但是在针对具体行政行为的审查中，法院表现出了对于不同专业性问题的区别对待。行政对于司法的权威是一种相对的权威，它导致的是法院的尊重而非服从，且这种相对的权威来源于制度的赋予，故本文称之为相对法理型权威或相对制度权威。

对于技术规范是否属于规范性文件，学术界存在争议，但司法实践已经认可了药品标准、环境标准等对法院的约束作用。参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览?2013年行政审判案例卷》，中国人民大学出版社2015年版，第430～439页。作者简介：谭清值，浙江大学光华法学院宪法与行政法学博士研究生。职权性规定若从立法授权的角度而言，难以为行政机关制定的规则提供足够的合法性基础，但是它们在宪法的基础之上设置了行政机关在此方面的一般行政权。

首先，权威性与内容无关，某个规范具有权威性并不意味着该规范在内容上是正确的，某个主体具有权威性也不意味着由其发出的指令都是合理的。[44]在该案中，美国联邦最高法院认为对于行政机关运用公告—评论(notice and comment)程序制定的规则，法院应当使用代表高度尊重的谢弗朗(chevron)标准，[45]而对于其他的非立法性规则，则应当使用严格的斯基徳摩(skidmore)标准。规范性文件在整个规范体系中起到的是上传下达的枢纽作用，法律中模糊和原则性的条款需要规范性文件在具体的适用情景中究明，执法机关在实践中适用的也往往是更具有可操作性的规范性文件。一个典型的例子是政府对于某个具有全局性的问题的统一部署，比如协调资源以促进某个行业或某个领域的发展。

卡里斯玛型的权威拥有者则以其个人的英雄气概和独特禀赋取得影响力。[26]参见皖政办[2013]45号《安徽省人民政府办公厅转发省安全监管局等部门关于烟花爆竹生产企业整体退出意见的通知》。

不过在交警到来以前，一些热心的司机也可以自愿站到马路中间，指挥车流，他们同样可以起到交警的作用，即维护交通秩序。[17]缺乏权威的权力将与赤裸裸的暴力无异，而缺乏权力的权威则常常虚弱不堪。

[6]参见宋亚辉：公共政策如何进入裁判过程，《法商研究》2009年第6期，第111～121页。故本文作者认为规范性文件的形成过程可以作为表征其理论权威性程度大小的一项指标。[39] 总而言之，政治责任是对于政府机关行为质量的评价，面对的对象是内容的适当性，与传统判断合法性的进路不同。而若上位法并未就有关的条件或者范围作出规定，那么应进入第二步审查。在这一基础之上，本文试图通过对于规范性文件权威性的研究，得出抑制司法审查或者促使司法尊重规范性文件的事由。比如，在十字路口的红绿灯若出了故障，交警可以作为行政机关的代表，出来指挥交通，维持秩序。

事实上，《宪法》对营业自由没有作明确规定，并不能成为排除对其保障的理由，诸多国家和地区亦是通过从宪法文本中推导出营业自由并对之进行保障。比如，银监会于2013、2014、2015年连续出台了《中国银监会关于进一步做好小微企业金融服务工作的指导意见》(银监发[2013]第37号)、《中国银监会关于完善创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知》(银监发[2014]第36号)、《中国银监会关于2015年小微企业金融服务工作的指导意见》(银监发[2015]第8号)三项规范性文件，对于各大商业银行对小微企业融资的支持方式和考核标准做了规定。

相对的权威则从绝对权威确立的制度中产生，来源于前者的授权。其次，权威的意义在于取代受其影响的主体的自治状态。

建议与命令最大的区别在于其并不能替代受其影响主体的自治，而只是提供了一项新的值得权衡的理由。与及时行政紧密相关的另一种情况是试验行政。

需要考察的问题是，立法机关怎样的表述才算是赋予了行政机关以权威。其次，这也不是因为规范的制度权威性效力，显然，并没有任何前述制度权威性因素能够导致法院对于三类规则系统性的差别对待。本文所做的分类在马克斯•韦伯和拉兹的基础之上进行进一步的重组，以使之更加适应于司法与行政关系的场域。[55]原因或许不难猜测，交通事故的责任认定属于生活中的常见现象，机动车驾驶人在获得驾照之前也曾对此问题进行过学习。

三是集约节约用地的有效措施。[6]而在陈山河与洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案中，法院则认为适用洛阳市当地的征收补偿标准显失公平，并判决政府方面败诉。

即权威性程度大时，则合法性审查程度小。而火灾事故责任认定则不是一个用日常经验即可判断的问题，需要依赖于专业知识和设备。

如果说良好行政与合法行政同样是现代行政法所追求之目标的话，那么允许法官随意运用法律原则进行判定与之并不完全契合。参见王德志：论我国宪法劳动权的理论建构，《中国法学》2014年第3期，第87～90页。

法院也据此判断电梯维保单位是否尽到维保义务。[23] 但是，宪法赋予行政机关管理社会的职能仅仅使得规范性文件相对于普通公民而言具有约束效果，并不一定能够约束法院。[39]为了实现国务院行政规定的效力，其在行文上也展现出这样一种技巧，即在表述上总是尽量以行政机关为中心，使其在形式上是对行政机关的指令，但是同时构成相对人的行为规范。[32]在本文作者看来，上述国办发通知既不具有行政法规的法源形式，[33]同时也没有继承上位立法的授权，似不应具有权威性。

[5]公共政策的定义有诸多版本，一个较为接受且有益的定义是指由政府机构和官员所制定的，并且为一个或一组行动者遵循的有目的的行动方案，其用以解决所关注的问题或事务。而广义的合法性判断则常常涉及原则阐释与利益衡量，针对那些没有直接上位法条文依据的规范性文件。

当然，此处的权威传递并非是指权威的授予，政府协调其下级部门围绕某个中心目标作出一系列的行为，并不是一个授权关系。本文所探讨的行政基于其专业性或经验所具有的权威性只属于其中的一个方面，因此本文将其称之为理论权威。

当然，批评也有可能来自于另一个方向，质疑者或许会认为运用法律原则或法律精神的审查本身就属于合法性审查的一个部分，不应多此一举地以某种标准将两种审查分割开来。本文所提出的区分司法审查规范性文件不同层次的标准只是基于理论分析的一个初步框架，仍然需要通过实践中进一步的具体化而得到完善。

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